da “Il giornale delle PMI” del 30/03/2018 – Il requisito sostanziale della residenza ai fini fiscali può essere provato in maniera vincolante dal contribuente che, ai sensi dell’art.26-quater del D.P.R. 600/73, è esente dal pagamento di imposte sugli interessi e sui canoni corrisposti a soggetti residenti in Stati membri dell’Unione europea.
In accoglimento del ricorso proposto da una società italiana, avverso un avviso di accertamento per omesse ritenute su interessi pagati derivanti da un finanziamento erogato da altra società lussemburghese, i giudici della Commissione Tributaria Provinciale di Milano hanno statuito che il “Certificate of residence” e lo “Statement” rilasciati dall’Autorità fiscale estera, oltre a costituire valido elemento di prova della sussistenza dei requisiti previsti per beneficiare dei regimi fiscali di favore, non possono formare oggetto di valida contestazione degli agenti accertatori che non abbiano prima ottenuto chiarimenti dalla medesima Autorità certificatrice (sentenza n.6579/15/2017 liberamente visibile su www.studiolegalesances.it – sez. Documenti).
Il caso oggetto della sentenza in commento involge il tema dell’onere probatorio incombente sul contribuente che voglia usufruire dei benefici previsti dalla Direttiva n.2003/49/CE.
Con il D.Lgs. n.143/2005 il Governo italiano, ha recepito detta Direttiva con cui il Consiglio Affari economici e finanziari ha statuito l’abolizione delle imposte sui pagamenti di interessi e di canoni effettuati tra società consociate di Stati membri diversi nonché tra stabili organizzazioni di tali società.
L’attuazione della Direttiva, avvenuta sostanzialmente attraverso l’inserimento, all’interno del D.P.R. n.600/73, del citato art.26-quater, oltre ad eliminare la doppia imposizione giuridica, ha prodotto il risultato di ovviare all’attesa dei tempi – troppo lunghi – per ottenere il rimborso dell’imposta applicata all’estero.
La società italiana che non aveva operato e versato le contestate ritenute, infatti, invocava a suo favore i benefici previsti dalla Direttiva n.2003/49/CE, a tal uopo producendo in giudizio due certificati rilasciati dall’Autorità fiscale dello Stato di residenza della società erogatrice del finanziamento attenzionato, comprovanti lo status di beneficiario effettivo degli interessi pagati a fronte di detto finanziamento – per mezzo del “Certificate of residence” – ed i dettagli dei contenuti del certificato di residenza – per mezzo dello “Statement” – comprovanti il rispetto dei requisiti sostanziali come previsti dalla Direttiva de qua.
Dal canto suo, l’Agenzia delle Entrate, focalizzando l’attenzione sull’assetto societario della società lussemburghese erogatrice del finanziamento, eccepiva che questa non rispettasse le specifiche richieste dall’art.26-quater, ovvero il reddito imputato secondo la legge dello Stato di residenza e l’assenza di qualsiasi obbligo di trasferire tale reddito ad altro soggetto.
La questione, quindi, concerne l’esterovestizione di una società beneficiaria del pagamento degli interessi passivi in un Paese membro diverso da quello della percipiente il finanziamento.
La sentenza in commento affronta il tema dell’esterovestizione en passant, sottintendendolo, concentrandosi piuttosto sulle modalità di accertamento del fenomeno.
L’esterovestizione può essere definita come la fittizia localizzazione della residenza fiscale di una società all’estero, quasi sempre un paese con un trattamento fiscale più vantaggioso di quello nazionale, allo scopo di sottrarsi a quest’ultimo (ex multis: Cass. civ., Sez. trib., 7/2/2013, n.2869).
Si tratta di un classico fenomeno di abuso del diritto ed, in particolare, della libertà di stabilimento in virtù della quale un cittadino di uno Stato membro può creare uno “stabilimento secondario” in un altro Stato membro per esercitarvi le sue attività e partecipare così, in maniera stabile e continuativa, alla vita economica di detto Stato diverso dal proprio di origine e di trarne vantaggio.
Tale vantaggio, però, diventa indebito, quindi abusivo, laddove manchi l’effettività dell’insediamento dello “stabilimento secondario” che, al contrario, si limita ad essere una costruzione di puro artificio, tesa unicamente ad eludere la normativa fiscale dello Stato membro d’origine.
Sotto il profilo più spiccatamente societario l’abuso si perpetra allorquando il soggetto giuridico residente nel diverso Stato membro si limiti ad avere ivi una residenza (intesa come sede legale) non corrispondente ad una realtà economica con una propria “sede dell’amministrazione”, ossia un centro direzionale della propria attività economica (c.d. sede effettiva).
Per contrastare tali fenomeni abusivi al soggetto giuridico contribuente si applica la normativa fiscale dello Stato membro della “sede effettiva”, la cui individuazione avviene secondo un criterio sostanzialistico teso a superare il mero dato formale.
Ed è proprio in ossequio al suddetto criterio sostanzialistico che, nel caso sottoposto al Giudice tributario, la società ricorrente aveva prodotto le certificazioni rilasciate dall’Autorità fiscale lussemburghese, attestanti l’effettività della “sede dell’amministrazione” della società beneficiaria degli interessi passivi.
L’Ufficio replicava a tali certificazioni, considerate puramente formalistiche, evidenziando che la società lussemburghese fosse in realtà fondata appositamente per godere delle esenzioni previste dalla normativa europea e ciò in quanto, a titolo esemplificativo, non possedeva né capitale di funzionamento né struttura tale da poter gestire il reperimento e l’erogazione dei finanziamenti offerti.
Secondo l’Agenzia delle Entrate, appellatasi proprio al medesimo principio di prevalenza della sostanza sulla forma, la società percipiente il finanziamento non avrebbe potuto usufruire delle agevolazioni fiscali per il pagamento di imposte sugli interessi e sui canoni poiché la società erogatrice era da considerarsi come una costruzione artificiosa priva di sostanza economica.
La Commissione tributaria provinciale milanese, condividendo l’orientamento secondo cui le certificazioni fiscali delle autorità dello Stato estero hanno indubbia valenza probatoria, ha annullato l’avviso di accertamento statuendo che il sostituto d’imposta può limitarsi ad assumere la certificazione fiscale quale valido elemento di prova della sussistenza in capo al soggetto estero dei requisiti richiesti dalle disposizioni convenzionali.
Nella medesima pronuncia, nel rispetto del principio sostanzialistico, i Giudici tributari hanno precisato che “(…) L’Ufficio non può mettere in discussione l’autenticità dell’attestazione e se intendesse farlo, dovrebbe in primo luogo chiedere chiarimenti al corrispondete organo (del Fisco straniero)”.
Il contribuente, pertanto, potrà fare validamente affidamento sulla documentazione rilasciata dall’Autorità fiscale straniera che, a sua volta, potrà essere validamente contestata solo previa richiesta di chiarimenti volta dall’Agenzia delle Entrate italiana alla sua omologa estera.
Avv. Morena Campanile
Dott. Carlo Mormando
